勞基法17條之1

要派單位不得於派遣事業單位與派遣勞工簽訂勞動契約前，有面試該派遣勞工或其他指定特定派遣勞工之行為。

要派單位違反前項規定，且已受領派遣勞工勞務者，派遣勞工得於要派單位提供勞務之日起九十日內，以書面向要派單位提出訂定勞動契約之意思表示。

要派單位應自前項派遣勞工意思表示到達之日起十日內，與其協商訂定勞動契約。逾期未協商或協商不成立者，視為雙方自期滿翌日成立勞動契約，並以派遣勞工於要派單位工作期間之勞動條件為勞動契約內容。

派遣事業單位及要派單位不得因派遣勞工提出第二項意思表示，而予以解僱、降調、減薪、損害其依法令、契約或習慣上所應享有之權益，或其他不利之處分。

派遣事業單位及要派單位為前項行為之一者，無效。

派遣勞工因第二項及第三項規定與要派單位成立勞動契約者，其與派遣事業單位之勞動契約視為終止，且不負違反最低服務年限約定或返還訓練費用之責任。

前項派遣事業單位應依本法或勞工退休金條例規定之給付標準及期限，發給派遣勞工退休金或資遣費。

【宇恒觀察報】要派公司/派遣公司 注意！勞基法第17-1條修正嚴重衝擊派遣制度！

一、修法後 要派公司/派遣公司 之高度法律風險

立法院108年5月24日三讀通過勞動基準法第17-1條（下稱同條），其中第1項揭示「要派單位不得於派遣事業單位與派遣勞工簽訂勞動契約前，有面試該派遣勞工或其他指定特定派遣勞工之行為。」，即未來要派公司在『面試』或『指定選擇』派遣勞工前，都務必確認該派遣勞工已與派遣公司簽訂書面勞動契約，否則，要派公司立即面對的法律風險茲舉例如下：

（一）主管機關裁處要派公司新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰（勞基法第78條第2項參照），並一律公布要派公司名稱與負責人姓名，同時限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰（勞基法第80條之1）。

（二）派遣勞工在到場提供勞務之日起90日內，得要求要派公司直接僱用，法律強制擬制要派公司與派遣勞工締結勞動契約（同條第2、3項參照）。

（三）但要派公司在被強制直接僱用派遣勞工後，又衍生下列問題：
1、要派公司 vs 派遣公司
派遣勞工與派遣公司間原契約視為終止，派遣公司依法須給付資遣費（同條第6、7項參照），該筆資遣費支出係可歸責於派遣公司或要派公司？派遣公司能否依約轉嫁要求要派公司負擔？

2、要派公司 vs 派遣勞工
(1)要派公司已受領派遣勞工勞務後與其締結新約，可否再以試用期契約為之？
(2)要派公司事後以試用期未通過或工作能力無法勝任為由終止契約，須舉證「非」因勞工提出直接雇用要求後所為不利處分（同條第4項參照），否則，除不利處分無效（同條第5項參照）外，主管機關亦得再裁處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰（勞基法第78條第2項參照）。

(3)要派公司在新法施行前如有面試或指定特定勞工要求派遣公司僱用再派遣至其場所工作之行為，主管機關得否依同條第1項及第78條第2項規定予以處罰？該派遣勞工於新法施行後，得否依同條第2項向要派公司請求直接僱用？

（四）最後，派遣公司為符合新法要求，在將推薦人選由要派公司面試前，先與派遣勞工締結勞動契約，但也仍有下列爭議待解決：
1、在要派公司未面試派遣勞工前，該勞動契約必要之點（例如：工資、工時與勞健保福利）如何約定？
2、該勞動契約另約定契約生效日，於契約生效日前，指派派遣勞工至要派單位面試，是否有違反同條第1項規定？
3、倘派遣公司與數位派遣勞工約定勞動契約，經要派公司面試後，無法獲派至要派公司之派遣勞工，派遣公司應如何依法終止契約？須給付資遣費嗎？

二、修法禁止行為態樣已不限於單純「轉掛」，而擴及影響一般派遣作業流程

（一）勞動部於108年5月20日所發布關於勞基法第17-1條的新聞稿，內容提到：「禁止要派單位為規避雇主責任，將已面試通過勞工，轉掛於派遣事業單位後，再行派遣到要派單位工作。」明載就是要杜絕「人員轉掛」，希望派遣制度單純化，將內部合適勞工派駐至要派公司，受指揮監督提供勞務，不應透過「轉掛」的脫法行為規避雇主責任。因此立法禁止要派公司將特定人選要求派遣公司僱用，不管這人選是「要派公司先面試決定的」、或「前派遣公司合約終止所遺留的」、甚至是「要派公司內部原有的勞工」，一律視為轉掛禁止範疇。

（二）然而，法條真的只是限制到「人員轉掛」嗎？
假設今日要派公司需要5名電子焊接工，派遣公司雖已儲備人選，但只3名焊接工被要派公司認為合格，須趕緊再補2名，則派遣公司為這2名的需求，須「推薦」給要派公司多少名焊接工呢？依照以往的派遣作業流程（如附圖），基於加速媒合與縮短招募時程之目的，實務上絕對需「推薦」遠超過2名以上。上情本與「轉掛」概念無涉！但今日派遣公司為遵守勞基法第17-1條規範，針對只有2名的焊接工需求，卻須「錄取」（非「推薦」）3名以上人選，方得讓要派公司從中選擇適合人才？由此可知，本次勞基法第17-1條影響所及，不僅僅是單純「轉掛」而已，而是連一般派遣作業流程，都必須進行大規模調整，否則很輕易觸犯「轉掛條款」，使要派公司/派遣公司增加額外的人力成本或法律風險負擔。

三、對於本次修法衍生爭議，已嚴重衝擊現行派遣制度，建議要派公司或派遣公司都必須審慎面對提早因應，沈以軒律師特成立「派遣專章修正因應小組」，持續與主管機關聯繫書面函詢釐清遊戲規則，並為客戶重新檢視各項派遣作業流程（包括招募聯繫、個資分享、初/複面試、錄取通知、要派商務契約與派遣勞動契約締結等階段）的適法性？

歡迎追求長期遵法合規的要派公司或派遣公司來所預約討論因應細節（02-27005488，林柏成特助）。

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本文由 沈以軒律師 授權轉載。

圖／宇恒法律事務所

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